האומן אין לו חזקה בכלים, אחד כלים העשויים להשאיל ולהשכיר ואחד שאר כלים, כיצד ראה כליו ביד האומן והביא עדים שהן יודעין שהכלי זה שלו והוא טוען ואומר לתקן נתתיו לך והאומן אומר לא בא לידי אלא במכירה או מתנה, או שטען אתה נתתו לי אתה מכרתו לי אחר שבא לידי לתקנו, אף על פי שמסרו שלא בעדים בעל הכלי נאמן ומוציאין אותו מיד האומן, וישבע בעל הבית הסת על טענתו, ויש גאונים שדנו אף על פי שלא הביא בעל הבית עדים שזה הכלי שלו הואיל וראה כליו ביד האומן, והרי האומן מודה לו שהיה שלו ומכרו לו נאמן, אבל אם אמר לא היו דברים מעולם ושלי הוא הכלי נאמן האומן ונשבע היסת, ואם הביא בעל הבית עדים שהכלי הזה ידוע לו אין האומן נאמן, ודין זה הוא פלא בעיני.
אע״פ שמסרו לו שלא בעדים וכו׳ ויש גאונים שדנו וכו׳, כתב המ״מ וז״ל ודעת רבינו כדעת כל הגאונים, ורבו הרב אבן מיגש דכל היכא דאיכא מיגו הרי אומן נאמן ולא נתמעט האומן מדין מיגו, אלא הרי כל הכלים אצל האומן ככלים העשויים להשאיל ולהשכיר אצל שאר בני אדם, וזה נראה מוסכם מכל הגאונים חוץ מהרב אלפסי ז״ל שכתב בהלכות דאע״ג דליכא ראיה לא אמרינן מיגו באומן, ואינו נאמן לומר לקוח הוא בידי, וזה מש״כ רבינו ויש גאונים שדנו שאע״פ שלא הביא וכו׳, ואע״פ שלא נכתב זה שהזכיר רבינו בהלכות, מכיון שבהלכות סבורין שאין דין מיגו באומן, הוא הדין שהזכיר רבינו, ודברי המ״מ תמוהים דלמה הוצרך הרמב״ם לכתוב דין אחר שלא הזכירו הרי״ף ולכתוב על זה, ודין זה פלא הוא בעיני, ואם רצונו לחלוק על הרי״ף במה שכתב דהפי׳ לא ראה הכלי ביד האומן ואף שמסר לו שלא בעדים, אף שיכול לומר להד״מ או בשמסרו בעדים לומר החזרתי, מ״מ אם טוען לקוח אינו נאמן במיגו היה לו לכתוב זה שכתב הרי״ף ולחלוק עליו, לכן נראה דאף דבעיקר חידושו של הרי״ף דדינא דאומן לא אמרינן ביה מיגו, הרמב״ם אינו סובר כן, מ״מ לא הזכירו, ויש הרבה מקומות שהרמב״ם חולק על הרי״ף ואינו מביא שיטתו, ודין זה שהזכיר בשם יש גאונים שדנו הוא גאונים אחרים, וכמו שנבאר ששיטות הרי״ף ושיטת הגאונים חלוקים הם.
ולבאר שיטת הרי״ף ושיטת היש גאונים עלינו לבאר מקודם עיקר דברי הרי״ף שהביא מקודם סברא דרבואתא דמחלקים להלכה באומן בין ראה ובין לא ראה, וכתב הרי״ף על זה וז״ל ואנן קשיא לן האי סברא דהא רבה דאית ליה מיגו איתותב ושמעת מינה דהאי דינא דאומן לא אמרינן ביה מיגו, הילכך בין ראה בין לא ראה, אמ״ג דיכול לומר לא היו דברים מעולם היכא דליכא סהדי אי נמי החזרתים לך בדאיכא סהדי כי אמר זבינתיהו ניהלי לא מהימן, והאי דאמרינן ראה תניא לאו למימרא דאי לא ראה (והדר) ואמר זבנתה נהלי מהימן אלא דאי אמר לא מפקינא להו לא אמרינן ליה אפקינהו, דלחזינהו ולהכי תנא ראה עכ״ל, והנה התוס׳ בד״ה אבל מסר לו שלא בעדים מתוך שיכול לומר וכו׳, כתבו אין לפרש מתוך שיכול לומר אין בידי כלל דהא בראה מיירי כדמוכח אתקפתא דאביי, אלא ה״פ מתוך שיכול לומר לא היו דברים מעולם שבא לידי בתורת אומנות אלא בתורת מכר, א״נ אתה מכרתו לאחר ואחר מכרו לי כדפי׳ הקונטרס עכ״ל, וכפי׳ התוס׳ בפי׳ א׳ כתבו הר״י מיגש והרמב״ן, ולפי׳ א׳ בתוס׳ מבוארים דברי הרי״ף דמה דלא קיי״ל כרבה דאמר דוקא מסר לו בעדים הוא משום דרבה אית ליה מיגו דאי בעי אמר שלא בא לידו בתורת אומנות אלא בתורת מכר ואז הי׳ נאמן לכו״ע ולדידן קיי״ל דאינו נאמן במיגו, וכיון דמודה שבא לידו בתורת אומנות אלא שטוען שאחר כן מכרו לו אינו נאמן, אבל אם הי׳ טוען שלא בא לידו בתורת אומנות אלא שמכרו לו נאמן גם לדידן, וכן הוא לפי׳ רשב״ם שפירש שיכול לומר לא בא לידי מידך אלא אחר מסרו לי דבזה הי׳ נאמן האומן לטעון שמכרו לו האחר שמסרו לו, והחילוק משיטת רשב״ם לשיטת התוס׳, דהרשב״ם סובר דגם אם הי׳ טוען האומן שמתחלה בתורת מכר בא לידו מהתובע לא הי׳ נאמן משום דאומן לגבי כל הכלים הראויים לתקן הוי כמו דברים העשויים להשאיל ולהשכיר שאינו נאמן המוחזק, לכן כתב שאחר מסרו לו לתקן ואין אתה רגיל ליתן לי לתקן, ולפי׳ רשב״ם ג״כ מבוארים דברי הרי״ף כיון דעכ״פ עכשיו מודה האומן שהתובע נתן לו לתקן, רק שטוען שאחר כך מכרו לו, יש להאומן מיגו ולכן סובר רבה דנאמן האומן, ואנן לא קיי״ל כרבה ואומן אינו נאמן במיגו.
אכן כל זה לפי׳ התוס׳ והרשב״ם, אבל הרמב״ם הרי כתב להדיא כאן בהלכה כיצד ראה כליו ביד האומן, והביא עדים שהן יודעין שהכלי זה שלו והוא טוען ואומר לתקן נתתיו לך, והאומן אומר לא באו לידי אלא במכירה או מתנה, או שטען אתה נתתו לי או מכרתו לי אחר שבא לידי לתקנו ומפורש שבתחלת דבריו כונתו שמתחלה בא לידו במכירה ולא בתורת אומנות כלל ומ״מ אין האומן נאמן לטעון לקוח הוא, והוא כמו שכתב הרשב״ם דסתם אומן הוי כמו דברים העשויין להשאיל, רק שהרשב״ם חידש דאם טוען שאחר מכרו לו נאמן, ומדברי הרמב״ם דאפי׳ בכה״ג אין האומן נאמן, דהא כתב סתם לא בא לידי אלא במכירה או במתנה, משום דאומן אין לו כלל חזקה במה שתחת ידו לטעון לקוח, וא״כ לדעת הרמב״ם צריך לומר דטעמא דרבה דאמר דמסרו שלא בעדים האומן נאמן, מיגו דאי בעי אמר להד״מ שלא מסרו לתקן זהו משום דרבה סובר דסתם אומן שלא מסרו לתקן אין דינו כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ונאמן לטעון לקוח הוא, וא״כ לדברי הרמב״ם אין המחלוקת בין רבה לדידן אם אומן נאמן במיגו, דהא לדידן ליכא מיגו כלל במסרו שלא בעדים, דגם אם אינו מודה שמסרו לשם אומנות אינו נאמן לטעון מכרתו לי, אלא בעל הכלי נאמן לטעון לתקן נתתיו לך, וא״כ מנ״ל להרי״ף ללמוד מזה דגם בלא ראה ואין עדים רואים שכלי זה הי׳ של התובע, מ״מ אין האומן נאמן לטעון לקוח הוא בידי אף שיש להאומן מיגו לומר, אין כלי זה שאתה תובע בידי כלל, ומוכרחים אנו להוכיח מזה דהרי״ף אינו סובר בזה כהרמב״ם, אלא כהתוס׳ והר״י מיג״ש דדוקא במודה שבא לידו בתורת אומנות חידש רבה דנאמן אומן לומר לקחתי אח״כ מתוך שיכול לומר שמתחלה בא לידו בתורת מכר, ובזה הוא שחולקים על רבה דאינו נאמן במיגו, אבל בטוען שלא בא לידו בתורת אומנות בזה ודאי נאמן לומר לקוח דאין לי דין אומן כלל.
ונראה דאפי׳ לשיטת הרמב״ם יש לבאר דברי הרי״ף דהנה בהל׳ ב׳ כתב לא ראה הכלי ביד האומן, אלא טען ואמר כלי פלוני נתתיו לו לתקן, והאומן אומר חזרתו ומכרתו או נתתו לי האומן נשבע היסת ונפטר מתוך שיכול לומר להד״מ, ואפי׳ מסרו לתקן בעדים האומן נאמן מתוך שיכול לומר החזרתי וכו׳ ואין מחייבין אותו להוציא הכלי, ואם הוציאו הואיל ונראה הרי בעל הכלי מביא עדים שהוא שלו ונוטלו וכו׳, והובאה הל׳ זו בחו״מ סי׳ קל״ד ס״ב וכתב ע״ז הסמ״ע בס״ק ח׳ ואם הוציאו הואיל ונראה, היינו דוקא כשהוציאו קודם שבאו לדין דלית ליה מיגו דאי בעי לא הוציאו כמש״כ בסי׳ שלפני זה וכו׳, והביא דבריו הנתיבות בחדושיו, ולדעתי נראה דמד׳ הרמב״ם לא משמע כן דהא כתב אלא טען ואמר כלי פלוני נתתיו לו לתקן, ומוכח דהוא בב״ד, וכן כתב ואין מחייבין אותו להוציא הכלי, ועל זה כתב ואם הוציאו הואיל ונראה, ומוכח דגם כשהוציאו בב״ד הוי ראה ואין האומן נאמן, ויסוד דברי הרמב״ם ע״כ צ״ל דמפרש כן דברי הגמ׳ בהא דרמאי דפומבדיתא דעל זה אמר רבא ראה תניא, והיינו דאינו נאמן לטעון לקוח אם הראה אפי׳ בב״ד, ונוכל לומר דכן הוא גם שיטת הרי״ף דאם לא ראו ב״ד, וגם הוא אינו מודה שבא לידו בתורת אומנות, וטוען דמעיקרא בתורת מכר בא לידו גם לשיטת הרי״ף אין לו דין אומן ונאמן לטעון לקוח ודוקא אם עכשיו בב״ד מודה שבא לידו בתורת אומנות או שהראה וטוען שאח״כ מכרו לו אינו נאמן, ומדוייק הגירסא הכתובה ברי״ף לאו למימרא דאי לא ראה, והדר זבנתה נהלי מהימן היינו דאי לא ראה ואמר דמעיקרא בתורת אומנות בא לידו, ואח״כ מכרו לו אף דיש לו מיגו דאי בעי אמר דמעיקרא בתורת מכר בא לידו מ״מ אינו נאמן ומבואר לפי״ז דגם הרמב״ם סובר דבכה״ג היכי שהראה בב״ד אף שיש לו מיגו שלא הי׳ מראה אין אומן נאמן במיגו, ואינו סובר דמהני מיגו אלא היכי שאין עדים שהכלי הוא של בעל הכלי רק שהאומן מודה שהכלי שלו, והחילוק בזה הוא בין ראיית מיגו ובין ראיית הפה שאסר.
ובזה בארתי בפי״א מהל׳ שכירות הל׳ ו׳ הא דנסכא דר׳ אבא בב״ב דף ל״ד דהיכי דאיכא ע״א שחטף, שהקשו שם התוס׳ דליהמניה בטענת דידי חטפי בשבועה במיגו דהוי אמר לא חטפי כמו בהחזרתי במיגו דנאנסו, וכתבתי עפ״מ שכתב המ״מ בפ״א מה׳ מלוה על מה שכתב שם הרמב״ם דלוה שטען על מה שתחת ידו שאינו שלו יגבה המלוה שאינו נאמן, והביא בשם הרמב״ן דאף שיש לו מיגו אינו נאמן משום דחזקה שכל מה שביד אדם שלו, וקשה דאמאי נאמן בנסכא בדליכא עדים שחטף לומר אין חטפי ודידי חטפי, וצ״ל דהפה שאסר הוא הפה שהתיר עדיף ממיגו, ולכן היכי דאיכא ע״א שחטף לא הוי הפה שאסר, דאין אנו צריכין להודאתו דכל זמן שלא נשבע כנגד העד הוא כשנים, וליכא אלא מיגו ומיגו לא מהני במקום חזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו.
ובארתי טעמא דמ״ד דמודה בשטר שכתבו א״צ לקיימו, וכתבו בתוס׳ בכתובות דף כ׳ בטעמא דהך מ״ד ואינו נאמן לומר פרוע במיגו דמזוייף, דשמא ירא הלוה לומר מזוייף שמא יכחישוהו וליכא מיגו, ועוד הביאו מפירש״י משום דד״ת עדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותו בב״ד ורבנן הוא דאצרכו קיום, וכי אצרכו היכי דטעין מזוייף, אבל היכי דטעין פרוע לא אצרכו קיום, וקשה לטעם רש״י דמה מהני זה עכ״פ איכא מיגו, דאי בעי הוי טעין מזוייף והיו מצריכין קיום, ואמרתי בזה דשני התירוצים צריכים זה לזה, דתי׳ א׳ דירא הלוה לומר מזוייף שמא יכחישוהו לא מהני אלא על מיגו דהוי הוכחה וראיה, אבל לסברת הפה שאסר לא מהני זה דעכ״פ כיון שהוא האוסר הוא המתיר, וכל עיקר שהשטר הוא אמת לא ידענו אלא מפיו והוא אומר פרעתי, לכן פירש״י דמעיקר הדין א״צ קיום אלא היכי דטעין מזוייף, אבל היכי דטעין פרוע ליכא חסרון קיום ולא הוי הפה שאסר.
ומבואר שיטת הרמב״ם דחולק על הגאונים וסובר דהיכי דאין עדים שהכלי היתה של התובע, ורק המוחזק הוא המודה שהיתה של התובע ולקחה ממנו דבזה הוי הפה שאסר, ולכן אף דמיגו לא מהני באומן, אבל הפה שאסר מהני, ואף דהיכא שמסר לו בעדים ולא ראה דנאמן האומן משום שיכול לומר החזרתי, הא החזרתי הוי טענה והוי רק מיגו, ומ״מ סובר הרמב״ם דנאמן האומן, אך באמת מיושב דעכ״פ כיון שיכול לומר החזרתי הא לא ידענו שזו הכלי היתה של התובע, ומה שחסר לו כלי לתקן על זה יכול לטעון החזרתי וזו אחרת, ולכן מה שמודה על זו הכלי שהיתה של בעל הכלי זהו הפה שאסר ויכול לטעון לקוח.
אכן בשיטת הרי״ף יש לומר באופן אחר דגבי נסכא דר׳ אבא כיון דעכשיו ראינו הנסכא ברשות החוטף ולא נתחזק שהי׳ מקודם ברשות חבירו אלא על פיו שאמר שחטף, בזה שפיר אמרינן דהוי הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ונאמן במה דאמר דידי חטפי, אבל גבי אומן כיון דמודה שהוא אומן וסתם אומן מוחזק שיש בידו כלים של אחרים שנותנים לו לתקן ולכן אינו מוחזק כלל במה שיש ברשותו, ואין לו חזקת בירור לומר שמה שתחת ידו הוא שלו, לכן אם בא אחד וטוען שהכלי שביד האומן הוא שלו ונתנה לו לתקן, והאומן מודה שהכלי היתה של התובע אף שאין להתובע כלל עדים, וגם עתה אין עדים שראו אותה ביד האומן, מ״מ כיון שהאומן מודה שיש תחת ידו כלי שהיתה של התובע, וטוען שמכר לו לא אמרינן בזה הפה שאסר כיון שאצל אומן לא נתחזק שמה שתחת ידו הוא שלו, ואולי נאמר דמה שסובר הרי״ף דלא מהני מיגו אף שלא ראה הוא דוקא במודה שמסרו לשם אומנות דלא נתחזק הכלי הוא שלו כיון שהוא דרך למסור כלים לאומן לתקן, ואף דיודה להרמב״ם דהיכא דאין לו מיגו לא מהני חזקתו אף דאין אנו יודעין ולא הודה שמסרו לשם אומנות, אבל מה דסובר דאפי׳ לא ראה ולא מהני מיגו הוא דוקא היכי שהודה שמסרו לשם אומנות דאז לא הוחזק הדבר בחזקת שהוא שלו.
ועכשיו יבואר מה שכתב הרי״ף דהאי דינא דאומן לא אמרינן ביה מיגו משום דסובר דדינא דראה הוא אפי׳ הראה בעצמו בב״ד וכשיטת הרמב״ם, וא״כ תמיד אפי׳ ראה יש לו מיגו דלא הי׳ מראה וכן מוכח מהא דרמאי דפומבדיתא, ומייתי ע״ז מהא דראה תניא דאם הי׳ מראה לא הי׳ נאמן לטעון לקוח אף שיש לו מיגו, וע״כ משום דאומן לא הוי הפה שאסר משום דאצל אומן אינו עומד הדבר בחזקתו וכנ״ל, ואף דפשטה דהא דרמאי דפומבדיתא הוא בכופר לגמרי, אבל ברייתא דראה תניא הוא בטענת לקוח ולפנינו נבאר הא דרמאי דפומבדיתא.
והנה במה שכתב הרי״ף והא דאמרינן ראה תניא אינו דבלא ראה מהימן לטעון לקוח, אלא דבלא ראה לא אמרינן אפקינהו דליחזינהו הקשה הר״י מיגש דהא בברייתא דתניא ראה אינו באומר להד״ם אלא באומר לקוח, ומוכח דלדין טוען לקוח דוקא בראה אינו נאמן האומן, והרמב״ן כתב דתניא ראה הוא שלא יוכל לטעון להד״ם, אבל קשה דהא בברייתא תניא להדיא אתה מכרתו, אכן לפי״מ שכתבתי שהרי״ף אינו סובר כשיטת היש גאונים שהביא הרמב״ם ואם אין עדים שהכלי הוא של הבעלים התובעים מהאומן גם הרי״ף אינו סובר דמוציא התובע מהאומן, דבזה גם הרי״ף סובר דמהני הפה שאסר, ומה שכתב הרי״ף דבין ראה בין לא ראה מוציא התובע מהאומן זהו כשקודם שבאו לב״ד לא ראה התובע כליו ביד האומן ולא הביא עדים על זה, אבל עכשיו שבאו לב״ד שטוען האומן אתה מכרתו לי, הכלי הוא לפני ב״ד והאומן טוען אתה מכרתו לי, וזהו כמו שכתבנו בדעת הרמב״ם דאם הוציאו הואיל ונראה לפני ב״ד כבר אין לאומן חזקה אף שיש לאומן מיגו שלא הי׳ מראה וזהו דתניא ראה עבדו ביד אומן וכו׳, ואמר ע״ז רבא על רמאי דפומבדיתא דאמרי איברא לא אפיקנא ליה דשפיר קאמרי דראה תניא, והיינו דאם כשבא לב״ד לא ראה כליו אצל האומן רק שתובע כליו מהאומן והאומן אמר אתה מכרתו, בזה אף דהרי״ף סובר דגבי אומן לא אמרינן מיגו, אפי׳ היכי דיכול האומן לטעון תחלה להד״ם כשאין עדים או החזרתי כשיש עדים, אבל זהו היכי דעכשיו אצל ב״ד יש עדים שהכלים של התובע, אף שיש להאומן מיגו שלא הי׳ מראה, אבל היכי שגם עכשיו אין עדים, רק שהאומן אומר אתה מכרתו בזה דוקא היכי דראה לפחות עכשיו אצל ב״ד, והיינו שראה בעדים שאומרים שזהו עבדו וטליתו של התובע, ואפי׳ אם ב״ד הם שפסקו שצריך להראות מה שיש לו דומה לזה שטוען התובע, מ״מ אם הראה ע״פ ב״ד אין לו דין הפה שאסר ומוציאין מן האומן כיון דעכשיו עכ״פ אנו רואין שהכלים שנמצא אצלו היו של התובע, ולכן דוקא אם טוען אתה מכרתו בלא ראה אז נאמן דהוי הפה שאסר ממש.
ולפי מש״כ נוכל לבאר דשיטת הרי״ף ושיטת היש גאונים הם בהיפוך זו מזו, דשיטת הרי״ף הוא דוקא בלא ראה בעת הד״ת לפני הב״ד, אבל אם היו רואין עדים היו יודעים שהכלי שהוא אצל האומן הי׳ של הבעלים התובע, אבל אם הכלי שטוען התובע, הוא לפנינו והעדים אין מכירין שהי׳ של התובע, וכמו שכתבו היש גאונים, בזה אינו סובר הרי״ף דמוציאין מיד האומן, כיון דבזה הוי הפה שאסר ממש דרק האומן הוא שחידש בהודאתו דזו הכלי היתה של התובע, ושיטת היש גאונים הוא להיפוך דהיכי דיכול לומר להד״מ או החזרתי, ואין אנו רואין שום חפץ בידו לא שייך לומר דאין לו חזקה במה שתחת ידו, דהא אין אנו רואין החפץ כלל, אבל היכי שאנו רואין הכלי בידי האומן כיון דאומן אין לו חזקה לא חשיב כלל בחזקתו מה שהכלי תחת ידו, והיכי דאינו בחזקתו לא אמרינן הפה שאסר ולכן מיושב גם לדעת הגאונים מה דתניא בברייתא ראה משום דבלא ראה כלל שפיר אמרינן הפה שאסר גם לדעת הגאונים.
והנה הר״י מיגש הקשה על הרי״ף מהא דמתיב רבא לסיועי לרבה מהנותן טליתו לאומן, אומן אומר שתים קצצת לי דכל זמן שהטלית ביד אומן נאמן האומן משום דיכול לטעון לקוח, נאמן על דמי הקציצה ובעי לאוקמי דליכא עדים, ואע״ג דראה ודחי דליכא עדים ולא ראה, והקשה הר״י מיגש דעכ״פ מוכח דהיכא דלא ראה יכול לטעון לקוח, ודלא כהרי״ף שכתב דגם בלא ראה לדידן אינו יכול לטעון לקוח, וכתב הרמב״ן לדעת הרי״ף דהתם לא משום טענת לקוח נאמן על הקציצה, אלא משום דיכול לטעון להד״מ ובש״מ מד׳ הרשב״א כתב דכונת הר״י מיגש דע״כ פי׳ הברייתא הוא משום דיכול לטעון לקוח דאל״כ מה פריך רבא אלא שלא ביאר דלמה באמת צריך למיגו דלקוח, ולא סגי במיגו דלהד״מ או באיכא עדים במיגו דהחזרתי, ועוד צריך ביאור שהרמב״ם כאן כתב ג״כ טעמא דמיגו דלקוח, ולמה צריך למיגו דלקוח ולא סגי במיגו דלהד״מ או החזרתי.
ונראה לפימש״כ בפ״ב מהל׳ שכירות שהבאתי שם הא דרבה בר שרשים בב״ב דף ל״ג מדברי הרמב״ם בפי״ד מהל׳ טוען, וכתבתי שם דלענין לטעון חוב על חבירו ולעשות חפץ שבידו למשכון לא מהני זה אלא אם יכול לטעון על החפץ לקוח הוא שאז מתוך חזקתו בהחפץ יכול לטעון עליו חוב ושהחפץ הוא משכון אבל במה שיכול להעלים את החפץ ולטעון איננו בידו אין לו בזה כח לחדש חוב ולעשות החפץ למשכון, ולכן הכא בהא דהכא שהאומן והבעה״ב חולקין בקציצה כמה קצץ שכרו מהני מיגו דוקא אם יכול לטעון לקוח, ולכן שפיר הקשה הר״י מיגש על הרי״ף דתניא ראה דמוכח דבלא ראה האומן נאמן מטעם טענת לקוח, אכן לפימש״כ בדעת הרי״ף דאף דסובר דגם בלא ראה אינו יכול לטעון לקוח, מ״מ זהו דוקא כשעכ״פ יש עדים שהכלים היו מקודם של המערער ולא כהיש גאונים, א״כ לשיטתו שפיר מפרש דלא אמרינן ליה אפקינהו דליחזינהו, וכיון שאינו מחוייב להראות לכן יכול לטעון לקוח.
והנה מדברי הר״י מיגש משמע דהא דרמאי דפומבדיתא הוא שטוענים להד״מ ולזה הקשה דהא הברייתא דראה תניא תני להדיא בטוען אתה מכרתו, ולפי״ז צריך באור מה שהרמב״ם כתב הא דאינו צריך להראות בטוען לקוח, ולא כתב בטוען להד״מ, וראיתי שהגר״א בסי׳ ע״ב ס״ק ק״ז כתב בפשיטות דאם טוען להד״מ מחוייב להראות, וכתב דמה דאמרינן דאינו מחוייב להראות, הוא אצל עדים אבל אצל בית דין מחוייב להראות אלא דלא יתבטל בשביל זה טענת לקוח ויהי׳ נאמן כיון שפסקו לו ב״ד להראות, אבל מדברי הרמב״ם לא משמע כן וכמו שכתבנו, ונראה דבאמת יש סברא לומר דבטוען להד״מ מחוייב להראות כיון דאם יכירו הוא ודאי גזלן למה לא יראה ודוקא בטוען לקוח, דלפי דבריו אפי׳ אם יכירו עכ״פ הוא טוען לקוח, ורק שאנו לא נאמין לו משום דאומן אין לו חזקה, בזה יש לומר דמתי אין לו חזקה דוקא כשאנו רואין חפץ ביד האומן, דתיכף כבר עומד בחזקת הבעלים, כיון דאומן אין לו חזקה, אבל כל זמן שאין אנו רואין אינו מחויב להראות, ולכן מפרש הרמב״ם דגם בהא דרמאי דפומבדיתא אינו בטוענים להד״מ ממש אלא שאין רוצה להראות דגם בב״ד לא יראה משום דבב״ד יטעון לקוח, וזהו דאמר איברא לא מפיקנא, וזהו דאמר ראה תניא, והיינו דכל זמן שלא ראה יכול לטעון לקוח ואינו מחוייב להראות, ובהא דרמאי דפומבדיתא מהא דאמר כבר שמוה קמאי דקמך, מוכח דעיקר הד״ת הוא על הקציצה, ובזה באמת יש לו מיגו שיכול לטעון לקוח וכמו שכתבנו.

אפי׳ מת זה שהכלי תחת ידו מוציאין אותו מיד היורש בלא שבועה שכיון שאין לאביו לטעון שלקחו או שהוא משכון, כך זה אינו יכול להשביעו, ואם טען היורש טענת ודאי ואמר בפני נתנו לאבי או מכרו לו, הרי בעל הבית נשבע היסת כשאר כל הנשבעין, וכבר בארנו שיש מי שהורה שישבע בעה״ב היסת ואחר כך יחזיר כליו מיד היורש ואין דעתי נוטה לזה.
השגת הראב״ד. וכבר בארנו שיש מי שהורה וכו׳ עד ואין דעתי נוטה לזה. א״א חיי ראשי אני אינו אומר כן אלא כל נוטל נשבע בנקיטת חפץ ואפי׳ דברים הראויים להשאיל ולהשכיר אין מוציאין אלא בשבועה בנקיטת חפץ חוץ מראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא, בענין שנאמר בו שאינו נאמן לומר לקוחים הם בידי, הואיל והעדים מעידים על הענין ההוא, עכ״ל.
בפ״ב מה׳ שכירות הל׳ י״ב הבאתי דברי הרמב״ם והראב״ד כאן וכתבתי דמחלוקתם הוא בדין נשבע על המשכון לדעת הגאונים שלמדו שצריך לישבע מדין המכיר כליו וספריו שישבע הלוקח כמה הוציא ויטול, דדעת הראב״ד דמשם ילפינן כללא דכל נוטל נשבע, וזהו שדימה הראב״ד כאן דין המערער בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר, לדין נשבע על המשכון, דלכאורה לא דמי זל״ז דטוען על המשכון מבואר מדברי הרמב״ם בפי״ג מהל׳ מלוה דמה שהוא מוחזק במשכון נקרא מוחזק, דאפי׳ יש עדים שהוא משכון נאמן לטעון כמה הוא חייב לו עד כדי דמיו, והראב״ד לא השיג שם, וע״כ מה דנשבע המחזיק את המשכון אינו משום שנוטל מן המוחזק, אלא משום דעכ״פ ע״י חזקתו בהמשכון גובה ממון, וא״כ לא דמי לדברים העשויים להשאיל ולהשכיר שנצריך להמערער שבועה, דהתם מחזקינין החפץ בחזקת המערער והוא נוטל החפץ שלו ממש, וצריך לומר בדעת הראב״ד דכיון דעכ״פ מי שהוא מחזיק החפץ הוא תפיס בו, ואנו צריכין להוציא ממנו, לכן גם זה נקרא נוטל, וכמו דאנו מצריכין לישבע הגובה מן המשכון, דאף שיש לו דין מוחזק בהמשכון מ״מ עיקר החפץ הוא של בעל המשכון רק שיש לו דין מוחזק לגבות החוב מהמשכון, ומזה לומד הראב״ד דכל נוטל נשבע, אבל הרמב״ם סובר דדין נשבע על המשכון אינו אלא בשביל שהוא גובה, אבל בדברים העשויין להשאיל כיון שהוא נוטל חפץ שהוא שלו אינו נשבע, ובארתי שם שהרמב״ם והראב״ד הולכים לשיטתם במה שחולקים לקמן בפי״ד בעינן דרבה בר שרשום, ולפנינו נביא זה שם.

מי שלקח קרדום ואמר הריני הולך לגזור דקלו של פלוני שמכרו לי, וכרת הדקל הרי זה בחזקתו שאין אדם מעיז פניו וכורת אילן שאינו שלו, ואם טענו הבעלים שלא מכרוהו נשבע זה הכורת היסת ונפטר, וכיון שנכרת הרי הוא כשאר כל המטלטלין, וכן היורד לשדה חבירו ואכל פירותיה שנה או שנתים, והבעלים טוענין שזה ירד שלא ברשות וגזלן הוא ואכל והרי העדים שאכל, והיורד אמר ברשותך ירדתי לאכול פירותיה הרי זה האוכל נאמן ונשבע היסת על כך חזקה היא שאין אדם מעיז פניו ואוכל פירות שאינן שלו, אע״פ שהקרקע בחזקת בעליהן אין הפירות בחזקת הבעלים, שאין אדם מוכר פירות שדהו בשטר כדי שנאמר לזה שאכל הבא שטרך, ואין צריך לומר שאם אכל פירותיה שנים רבות שמתוך שיכול לומר לקוחה היא בידי נאמן לומר לפירות ירדתי וישבע היסת.
השגת הראב״ד. מי שלקח קרדום וכו׳ עד הרי הוא כשאר מטלטלים. א״א אנו מפרשים ואגדריה לדיקלא דפלניא בלקיטת הפירות כמו הגודר בתמרים ולקט הפירות והלך לו, עכ״ל.
המ״מ הביא כאן דברי הרשב״א שכתב שהקשו על הך סוגיא מהסוגיא דב״ק דף צ״א שורי הרגת נטיעותי קצצת, אתה אמרת לי להורגו, אתה אמרת לי לקוצצו נאמן, ופריך לא שבקת חיי לכל בריה, ומשני בשור העומד להריגה ואילן העומד לקציצה, הא לאו הכי אינו נאמן, ותירצו דשאני הכא דאמר תחלה קודם שיגזרנו אנא איזל למיגזר דיקלא דפלניא דזבניה ניהלי, דלא חציף לגלויי מעיקרא למימר אנא איזל למיגזריה אי לאו דקושטא קאמר דמירתת דילמא אתא מריה ותבע ליה, אבל התם דלבתר קציצה לא מהימן עכ״ל, ואח״כ הביא המ״מ גירסת הראב״ד שגורס ואיגדריה והוא על לקיטת הפירות ולא ואיגזריה כגירסת הרמב״ם שהוא על קציצת האילן, וקשה דשם בדף ל״ג אמר רב זביד אם טען ואמר לפירות ירדתי נאמן, מי לא אמר רב יהודה האי מאן דנקט מגלא ותובליא, ואמר איזל איגזריה לדיקלא דפלניא דזבנה נהלי מהימן לא חציף אינש דגזר דיקלא דלא דיליה, הכא נמי לא חציף אינש למיכל פירי דלא דיליה, ולדברי הרשב״א דהא דרב יהודה הוא משום דאמר תחלה מה מייתי רב זביד להא דאמר לפירות ירדתי, דהתם הא לא אמר תחלה, אלא אכל בסתם פירות שדה חבירו, וטוען שקנה אותה לפירות.
ונראה דיש לומר דדוקא גבי איזל איגזריה לדיקלא דפלניא שאם קצץ הדקל ולא אמר תחלה שמכרו לו הרי הוא כמו שנכנס בבית חבירו, וחבירו לא הי׳ בבית ועדים ראו אותו מרחוק ונטל חפץ שזהו גנב ממש, ולא מהני שיטעון אח״כ הבעלים מכרוהו לי, וכמש״כ הרמב״ם פ״ד מהל׳ גזילה הל׳ י״ב והוא מדברי הרי״ף פ׳ כל הנשבעין, וכן כתב הרא״ש שם, ובמחבר סי׳ נ׳ סעיף י״ד, וא״כ ה״נ בקוצץ דקל של חבירו שלא בפני הבעלים הרי הוא גנב, ולכן דוקא באמר מתחלה דאמרינן לא חציף, ומה דמדמי הגמ׳ הא דנאמן לטעון לפירות ירדתי זהו בשביל שאכל זמן ממושך וניכר לכל, ובזה נמי אמרינן לא חציף, ומדמי הגמ׳ השני ענינים אף שהם ענינים שונים רק משום דבתרווייהו איכא סברא דלא חציף, ועיינתי בהסוגיא בחדושי הרמב״ן וראיתי שכיונתי לדבריו וז״ל לאו מי אמר וכו׳ אי קשיא התם משום דאמר מעיקרא הכי הוא שנאמן, איכא למימר הכא נמי כיון דמשיך זימניה מיפרסמא מילתא דאכילה ולא חציף למיכל ארעא דלאו דיליה, ואיכא דאמרי אמר לאו דוקא, וה״ה להיכא דלא אמר עכ״ל, והאריך שם ע״ש, ומדברי הרמב״ם כאן מבואר כפי׳ הרמב״ן הא׳ דדוקא היכא דאמר וגבי לפירות ירדתי הוא משום דאכל משך זמן שכן מוכח מדבריו שכתב וכן היורד לשדה חבירו ואכל פירותיה שנה או שנתים.
והנה התוס׳ בד״ה ואי טעין כתבו וא״ת מאי איריא דלא חציף תיפוק ליה משום דתפיס מידי דהוי אמטלטלין שאין עשויין להשאיל ולהשכיר דאי אמר לקוחין הן בידי נאמן, וי״ל דאיצטריך דלא חציף אם לקטן והניחן ברשות שאינו שלו, וכן בד״ה לא חציף כתבו לאו משום דאמר בפרהסיא איזל ואיגדריה קאמר דלא חציף דאפי׳ ליקט בצנעה נמי שייך לא חציף אם לא שלקחום דרך גנבה, ומדברי הרמב״ם כאן מוכח דלא כד׳ התוס׳, דהא אפי׳ היכא דאיכא טעמא דלא חציף כתב וכיון שנכרת הרי הוא כשאר המטלטלין, והיינו דאם הוא ברשות הכורת הרי הוא שלו, והטור בסי׳ קל״ז כתב היורד לתוך שדה חבירו ולקט פירותיה, בעל השדה טוען שבגזל לקחם, וזה אומר שמכרם לו נאמן בשבועת היסת אפי׳ יש עדים שליקטן, וכן הוא בדברי המחבר, וזה אינו כדברי הרמב״ן בפי׳ א׳ שהוכחתי שכן דעת הרמב״ם שכתב ואכל פירותיה שנה או שנתים, וכתב הקצוה״ח על סעיף ב׳ שכתב אם אמר אלך ואלקוט, דבסעיף א׳ מיירי שבעל השדה היה שם, ולכן לא צריך שיאמר מקודם אלך ואלקוט, וחולק שם על הסמ״ע בפירושו, ופירושו של הקצוה״ח דמיירי שבעל השדה הי׳ שם ודאי אינו מתקבל, דהו״ל לפרש ומה כתב אפי׳ יש עדים שליקטן כיון שבעל השדה היה שם מה יודעים העדים.
והנתיבות כתב בסעיף א׳ וז״ל עסמ״ע, וכונת דבריו דבסעיף א׳ איירי שהלוקח לקח לביתו והוי מחזיק דהוא נאמן מטעם מוחזק כמו בשאר מטלטלין שאין עשויין להשאיל, ולכך אפי׳ לא אמר מקודם דלא שייך הסברא דאין אדם חציף מ״מ נאמן מטעם מוחזק, וע״כ מיירי שאין ידוע באיזה אופן בא הפירות לידו אם הבעה״ב בעצמו מסרם לידו או מעצמו לקחם, דאם יש עדים שלקחם בעצמו שלא בפני הבעה״ב אינו נאמן מטעם מוחזק דהוי כמו גודרות, כמש״כ הרי״ף והרא״ש בפ׳ כל הנשבעין, ומבואר לעיל בסי׳ צ׳ סעיף י״ד, ובעינן דוקא שאמר מקודם אלך ואלקוט, דאז נאמן מטעם סברא דאין אדם חציף, ונאמן אחר לקיטה אפי׳ אינו מוחזק, כמו בסעיף ב׳, ובסעיף ב׳ מיירי שאמר אלך ואלקוט קודם לקיטה, דשייך סברא דאין אדם חציף, ולכן אפי׳ לקטן והניחן בשדה של בעה״ב שאינו מוחזק נאמן עכ״ל והאריך עוד ע״ש, וראיתי בד׳ הנתיבות שהוא רוצה להשוות שיטת התוס׳ עם שיטת הטור שע״כ אינו חולק על הרא״ש בפ׳ כל הנשבעין, וא״א שיסבור שהלוקח שלא בפני הבעלים והולך לרשותו וטוען שהבעלים מכרוהו לו שיהי׳ נאמן, ושהוכיח הרא״ש כן מהא דגודרות, והתוס׳ כאן כתבו דלא צריך שאמר מקודם, וכבר הביא הקצוה״ח דברי הריצב״א שהביא בהגה״מ כאן שחולק על דברי התוס׳, והנתיבות כתב כדברי הקצוה״ח רק שהוסיף שאינו ידוע באיזה אופן באו הפירות לידו, וגם זה אינו מתקבל דא״כ מה כתב הטור אפי׳ יש עדים שליקטן כיון שאין העדים יודעים באיזה אופן ליקטן, ובפשוטו כונת הטור במה שכתב אפי׳ יש עדים שליקטן היינו דבשעה שראו שליקטן לא היו הבעלים ולא היה אז רשות הבעלים רק שהלוקט טוען שמכר לו מקודם שילך וילקוט וברשות ליקט, אלא שקשה דהא כתב הרא״ש דאם לקח מבית הבעלים שלא בפניהם אינו נאמן לטעון שלקח מקודם וראייתו מגודרות.
ונראה דדברי התוס׳ אנו צריכין ליישב באופן אחר, שהטור יסבור דלהך סברא לומר לא חציף אינש למיכל פירי דלא דיליה אינו צריך דוקא כמו שכתב הרמב״ן שהי׳ כן זמן ממושך, וכמו שכתב הרמב״ם שנה או שנתים, אלא דכיון שירד לשדה חבירו וליקט פירותיה, והכונה שליקט פירות כל השדה, ואולי אפי׳ פירות של חלק השדה דבזה צריך ג״כ משך זמן שע״פ רוב רואין זה, ושייך ג״כ לומר לא חציף אבל מי שנכנס לשדה חבירו ותלש איזה פירות שאין לזה שום משך זמן וברגע אחת עושה, ודאי אין בזה שום פרסום ולא שייך בזה לומר לא חציף, אבל בד׳ התוס׳ א״א לפרש כן כיון שכתבו מידי דהוי אמטלטלין שאין עשויין להשאיל ולהשכיר דנאמן, ובזה אפי׳ לא הי׳ צריך שום זמן ממושך, אלא דכיון שאנו מוצאין בידו מטלטלין של חבירו נאמן לומר שלקחן דאין מחזיקין אותו לגנב שנכנס לבית חבירו וגנב, אבל התוס׳ כתבו כן ולא חילקו ומשמע דאפי׳ היכי שנכנס בשדה חבירו ג״כ דומה לבית חבירו, וצריך ליישב ולחלק מזה לגודרות דאין להם חזקה.
אלא דזה תלוי בטעמא דאין חזקה לגודרות אם הוא מטעם דאמרינן שכיון שהולכין בלא רועה ואין להם השגחה מהבעלים, אמרינן שהמחזיק בהם תפס אותם ברה״ר או בסימטא והוליכן לביתו, ולפי״ז אנו אומרים דבזה נוכל לחשוד להמחזיק, ואין אנו אומרים שאין מחזיקים סתם כשרים שגנב, ולפי״ז גם בשדה חבירו כיון שאינה גדורה כשראינו שנכנס בשדה ותלש פירות יש לחשוד שבאמת גנבם, אבל אם נפרש דטעמא דגודרות הוא משום דאמרינן שמעצמן נכנסו בחצרו של המחזיק ולא שהוא תפסן, וא״כ יש לומר דדוקא גבי גודרות דאפשר שמעצמן נכנסו, אבל אם נכנס לשדה חבירו ותלש פירות שנאמר שזה הי׳ בדרך גנבה ולא כמו שהוא טוען שבעל השדה מכרם לו, בזה נוכל לומר דאין מחזיקין סתם בני אדם שהם בחזקת כשרים, לגנבים, וראיתי שני פירושים בזה שהרשב״ם כתב שני הטעמים או שנכנסו מעצמם בחצרו או שהמחזיק תפשם בשוק, וכן ראיתי שמפרש הערוך, אבל הרמב״ם בפ״י הל׳ א׳ כתב שאין היותה תחת ידו ראיה שהרי היא הלכה מעצמה ונכנסה ברשותו, א״כ נוכל לומר שהתוס׳ מפרשים כהרמב״ם ודוקא גודרות אין להן חזקה שאנו אומרים מעצמם נכנסו, אבל כשנכנס בשדה חבירו אמרינן שאם לא הי׳ בעל השדה מוכר לו הפירות לא הי׳ תולשם דאין מחזיקין סתם ב״א לגנבים, איברא שכבר הבאתי שהרמב״ם סובר כהרי״ף שאם נכנס לרשות חבירו שלא בפני הבעלים ולקח חפץ וטען מכרת לי אינו נאמן, מ״מ כיון דגבי גודרות מפרש דאמרינן שמעצמן נכנסו, א״כ כבר אין ראיה מהא דגודרות שלא כשיטת התוס׳ שסוברים דכשנכנס בסתם בשדה חבירו ותלש פירות ולקח לרשותו וטוען שמכרם לו גם בלא סברא דלא חציף נאמן.
עוד כתב הנתיבות דלכאורה קשה דלהרי״ף והרא״ש בפ׳ כל הנשבעין דמפרשי הא דאיזול ואגדור דיקלא דפלניא כשאין הבעה״ב, א״כ אין לנו הוכחה להדין שהוכיחו התוס׳ מהא דאם אמר לפירות ירדתי דאיצטריך טעמא דלא חציף דהוא אפי׳ כשאין לוקט הפירות מוחזק, דהא נוכל לפרש כשאין הבעה״ב כאן, וכתב על זה ואפשר דהא דלפירות ירדתי, משמע דמיירי כשאין ידוע באיזה אופן בא לידו אם הי׳ הבעה״ב כאן או לא, עוד תי׳ באופן ב׳, ומשמע מדבריו דדעתו לפרש דגם הרי״ף והרא״ש סוברים כהתוס׳ דהיכי דאיכא טעמא דלא חציף נאמן אפי׳ תלש והניח ברשות בעל השדה, והוא תימה דא״כ מה הוכיחו דכשנטל שלא בפני הבעלים אינו נאמן אפי׳ הוא מוחזק כיון דצריך לטעמא דלא חציף אפי׳ אינו מוחזק, וכיון שהתוס׳ והרי״ף והרא״ש ע״כ חולקין, א״כ למה לן לדחוק וליישב בזה, ובעיקר ההלכה כבר הוכחתי מדברי הרמב״ם דאפי׳ איכא טעמא דלא חציף דוקא אם הוא מוחזק נוטל ולא כדברי התוס׳, וגם בדברי הטור אין שום הוכחה שיסבור בזה כהתוס׳ ובפרט שהוכחתי שהרא״ש אינו סובר כתוס׳.
וראיתי להקצוה״ח בסי׳ קל״ה סעיף ב׳ שהביא על דברי המחבר מה דאמר רבא בב״ב דף ל״ו דעבד קטן המוטל בעריסה יש לו חזקה לאלתר, ופריך הגמ׳ פשיטא ומשני כגון דאית ליה אימיה מהו דתימא אימיה עיילתיה, וכתב הקצוה״ח ואיכא למידק כיון דעבדים בני שטרא נימא ליה אחוי שטרך, דהא כתב הרמב״ן דמעיקר הדין הי׳ צריך להיות בקרקע חזקה לאלתר רק דאמרינן ליה אחוי שטרך, וכתב בזה דכיון דבדלי ליה צנא דפירו לאלתר הוי חזקה, וחזינן דבאיכא ראיה גדולה לא אמרינן אחוי שטרך, וה״נ בעבד קטן המוטל בעריסה, אכן יש לחלק מהא דדלי ליה צנא דפירי דהתם אין ההוכחה מצד חזקתו של המחזיק, אלא מצד הבעלים עצמם, אלא דעיקר קושייתו יש לומר דבקרקע דאמרינן ליה אחוי שטרך זהו משום דעיקר חזקתו הא אינה ברורה, דאפשר דהמחזיק נכנס מעצמו בהשדה והוי במקצת כמו גודרות, ולכן אף דמוכח דהרמב״ן אינו סובר דהוי כמו גודרות וכמו שכתבנו דמפרש שנכנסו מעצמן לבית המחזיק, אבל עכ״פ מהני על זה טענת אחוי שטרך, אבל במטלטלין שצריך המוחזק ליכנוס לביתו וליטול, בזה הוי ודאי חזקה ברורה, ואינו צריך שטר על מטלטלין דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, ואף דמפורש כן בגמ׳ בב״ב דף ל״ג גבי אם אמר לפירות ירדתי דמייתי מהא דנקיט מגלא ותוביליא דאמרינן לא חציף אינש ופריך ארעא נמי ומשני ארעא אמרינן ליה אחוי שטרך אי הכי פירי נמי שטרא לפירי לא עבדי אינשי, וחזינן דגם בפירי שהם מטלטלין צריך לטעמא דשטרא לפירי לא עבדי אינשי, אך באמת זהו כדברינו דגבי פירות שלקח בעצמו מהשדה, זהו במקצת בגדר גודרות, ואפי׳ אם לא הוי כמו גודרות ממש יש לומר על זה אחוי שטרך, אבל במטלטלין ממש לא צריך לטעמא דשטרא למטלטלין לא עבדי אינשי, אלא דבודאי אינו גנב שנכנס בביתו של חבירו וגנב, ולכן לא צריך שטר, וה״נ עבד קטן המוטל בעריסה.

שנים שהיו אוחזין בכלי אחד או שהיו רוכבין על גבי בהמה אחת, או שהיה אחד רוכב ואחד מנהיג, או יושבין בצד ערמה של חטים ומונחות בסמטא או בחצר של שניהם, זה אומר הכל שלי, וזה אומר הכל שלי, כל אחד משניהן נשבע בנקיטת חפץ שאין לו בזה הדבר פחות מחציו ויחלוקו, ושבועה זו תקנת חכמים היא כדי שלא יהיה כל אחד תופס בטליתו של חבירו ונוטל בלא שבועה.
או יושבין בצד ערמה, במתני׳ ריש ב״מ שנים אוחזין בטלית וכו׳ ויחלוקו והקשו התוס׳ דמ״ש מההיא דארבא בב״ב דף ל״ד דאמר כל דאלים גבר, וכתבו דאוחזין שאני דחשיב כאלו כל אחד יש לו בה בודאי החצי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא, וכן במנה שלישי דמדמי בגמ׳ לטלית חשיב ההוא שהנפקד בחזקת שניהם כאלו הם עצמם מוחזקים בו לכך משני דהתם ודאי דחד מינייהו הוא ואין החלוקה יכולה להיות אמת לכך יהא מונח עכ״ד התוס׳, אכן בש״מ בב״ב דף ל״ד ע״ב מביא כללי ההלכה בכל דבר שנחלקו בו שנים בשם הר״י מיגש וז״ל, מחוורתא דהא דינא דמינצו עליה בי תרי וכו׳ ואי איתא ההוא מידי בידא דתרווייהו כיון דתרווייהו נקטי לה פלגי לה בשבועה, והיינו דתנן שנים אוחזין בטלית וכו׳ וה״ה נמי אי הוי ההוא מידי ברשותא דתרווייהו, ואי ליתא ההוא מידי בידא דחד מינייהו, אי ביד שליש נינהו יהא מונח עד שיבוא אליהו והיינו דתנן שנים שהפקידו אצל אחד וכו׳ ואי לאו ביד שליש נינהו וכו׳ כדא״ג וכו׳, וחזינן מדבריו דמחלק בין טלית למנה שלישי דבטלית שניהם אוחזין ובמנה שלישי אין שניהם אוחזין, שלא כדברי התוס׳ דבמנה שלישי שניהם מוחזקין והרי התוס׳ הוכיחו דבריהם מהגמ׳ דמדמי מנה שלישי לטלית ומחלק דהתם ודאי האי מנה דחד מינייהו והיינו דאין החלוקה יכולה להיות אמת, או משום דאיכא ודאי רמאי לפירש״י ותמוה שיטתו דהר״י מיגש וכבר השיגו בזה הרמב״ן שם בסוגיא דארבא.
והנראה לבאר שיטת הר״י מיגאש עפ״י מה דיש לחקור בהאי סברא שכתבו התוס׳ לחלק בין ההוא ארבא דאמרינן כל דאלים גבר, ובין טלית דאמרינן יחלוקו, משום דאוחזין שאני, ויש להסביר הדברים בשני אופנים, או דנימא דעיקר טעם דאוחזין הוא כדי שלא נוכל לפסוק כל דאלים גבר, וכמו שהסביר הרא״ש, דדוקא דבר שאינו מונח ברשות אחד מהן, אנו יכולים לפסוק כל דאלים גבר, אבל כשהם מוחזקים שניהם ובא אחד להוציא מיד חבירו אנו מחוייבים למחות שלא יגזול האחד מיד חבירו, אבל לדין חלוקה לא בעינן אוחזין, אלא דכל דבר המסופק אף שאין בו דררא דממונא, אם אך החלוקה יכולה להיות אמת הדין דיחלוקו, או דנימא שההסבר הוא כמו שהסבירו התוס׳, דאוחזין שאני דחשבינן כאילו כל אחד יש לו בודאי החצי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי׳ וכו׳, ונמצא דאם יהי׳ אופן כזה דלא יהי׳ אפשר לפסוק כדא״ג וגם לא יהי׳ אוחזין ממש, באופן שנאמר דחשבינן כאילו כ״א יש לו בודאי החצי, לא נפסוק יחלוקו, והנה לכאורה בסוגיא דההוא ארבא בב״ב שם מבואר להדיא באופן הב׳ וכפי מה שהסבירו בתוס׳ דוקא, דאמרינן שם אם אמר אחד לב״ד תפסוה עד דמייתינא סהדי לא תפסינן, ואם תפסו ב״ד והדר אמר אפקוה לא מפקינן, ופי׳ רשב״ם דיהא מונח עד שיבוא אליהו, וכן נפסק להלכה, ולכאורה הדין צריך באור, כיון דבארבא החלוקה יכולה להיות אמת, ודין כדא״ג כבר אין אנו יכולים לפסוק, משום שכבר מונח ביד ב״ד, א״כ איברא דזה משום דב״ד לא דמי לנפקד ואין תופסים בחזקת שניהם, דהא תפסו לברר הדבר, ובודאי תופסים רק בשביל בעל החפץ, אבל עכ״פ כיון שאין אנו יכולים לפסוק כדא״ג אמאי יהא מונח, יהי׳ הדין יחלוקו, וע״כ משום דצריך דין אוחזין ממש לעשות דין חלוקה, וגבי מנה שלישי סוברים התוס׳ דתופס בחזקת שניהם ממש, כיון שהפקידו אצלו בכרך אחד באופן שאין עליו להקפיד כלל, לכן תופס המנה והמאתים בחזקת שניהם, ולכן אם הי׳ שם החלוקה יכולה להיות אמת הי׳ הדין יחלוקו, אבל הכא גבי ארבא כיון דאין שניהם אוחזין ממש, לא הוי הדין יחלוקו, וכיון דאי אפשר לפסוק כדא״ג, הדין דיהא מונח עד שיבוא אליהו.
אכן אחרי העיון בדברי הרמב״ם הל׳ טוען ונטען פ״י הל׳ ו׳ מוכח להיפוך, דז״ל ספינה וכיוצא בה שהיו שנים נחלקין עליה, ז״א כולה שלי, וז״א כולה שלי, ובאו לב״ד ואמר אחד תפסוה עד שאביא עדים, אין תופסים אותה, ואם תפסוה ב״ד והלך ולא מצא עדים, ואמר הניחוה בינינו וכל המתגבר יטול כשהי׳ דינה מקדם, אין שומעין להם ואין מוציאין אותה ב״ד מידן, עד שיביאו עדים או עד שיודו זה לזה, או יחלוקו ברצונם ובשבועה כמו שבארנו, והנה סוף דברי הרמב״ם הם תמוהים מאד, דכיון שיחלוקו ברצונם מאי שייך שבועה, ולכן מבואר מדברי הרמב״ם דבאמת הי׳ שייך כאן דינא דשנים אוחזין בטלית וכמו שכתבנו, כיון דהחלוקה יכולה להיות אמת, וכל דאלים גבר אין אנו יכולים לפסוק, ומה שאין אנו פוסקין כאן דין יחלוקו, היינו דכיון דתפסו ב״ד עד שיתברר הדבר, אין מוציאין מידם גם על חלוקה, דגם חלוקה אינו בירור, ולכן פשוט דהא דאין מוציאין גם על חלוקה, היינו משום דכל אחד מהם יכול למחות ולעכב, אבל הא זה אין אנו יכולים לומר, ששניהם אין יכולים להסכים על חלוקה, דהא ודאי שיכולים לחלוק, ונמצא דיש נ״מ בין מה שאין ב״ד מוציאין מידם על כדא״ג, ובין מה שאין ב״ד מוציאין מידם על חלוקה, דמה שאין ב״ד מוציאין מידם על כדא״ג היינו אפי׳ אם יסכימו שניהם על כדא״ג, כמו דמוכח להדיא מלשון הרמב״ם שכתב אין שומעין להן, דאפי׳ אם שניהם יתרצו על כדא״ג אין ב״ד מוציאין מידם על עניני אלמות ודרך גזלה, אבל מה שאין ב״ד מוציאין מידם על חלוקה הוא רק בשביל שכל א׳ מהן יכול למחות שלא יוציאו בלא בירור, ונמצא שאם יתרצו שניהם שיוציאו ב״ד מידם בלא בירור ישאר כאן הדין יחלוקו, והיינו אם לא יתרצו בפי׳ לחלוק אלא שיאמרו לב״ד שיוציאו מידם וידונו אותם כדין תורה, אז הדין יחלוקו כיון דכדא״ג א״א עתה, והחלוקה יכולה להיות אמת, נמצא מוכח מזה שיטת הרמב״ם דלא צריך אוחזין לדין חלוקה אלא שלא נפסוק דין כדא״ג, וממילא יחלוקו בשבועה.
ויתבאר בזה מה שהוסיף הרמב״ם בפ׳ ט׳ הל׳ ז׳ גבי שנים שהיו אוחזין וכו׳, וכתב או שהיו יושבים בצד ערמה של חטים המונחת בסמטא, או שהיתה מונחת בחצר של שניהם וכו׳, והנה ההוספה על משנתנו הוא מדברי הר״י מיגש, שבהרבה פעמים מביא דבריו, רק הר״י מיגש לא הביא אלא חצר של שניהם, והרמב״ם הוסיף גם סמטא, אכן לדברינו מיושב שפיר, לפי״מ שכתב הש״ך בסוף סי׳ צ״א דחצר של שניהם נקראו שניהם מוחזקים, ובסמטא אינו מוחזק אלא בעל החפץ, ואפי׳ לפי״מ שמפרשים דהכא מיירי בד׳ אמות, מ״מ הא קיי״ל דבגנבה לא תיקנו ד׳ אמות וא״כ הרמאי הלא אינו מוחזק במה שהוא בד׳ אמות שלו, ונמצא דכאן אינו מוחזק אלא בעל החפץ, אלא דמ״מ סובר הרמב״ם שפיר דהוי כמו שנים אוחזין, כיון דלא צריך אוחזין אלא לענין שלא יהי׳ כדא״ג, וכדא״ג לא אמרינן אלא היכי דאינו ברשות אחד מהם, שאין צריך האחד לגזול מיד חבירו, אבל היכי דעכ״פ אחד מוחזק, אף שאין אנו יודעים מי הוא המוחזק אין אנו אומרים כדא״ג ולכן הדין יחלוקו.
ובזה כבר נוכל ליישב דברי הר״י מיגש, ונאמר דהר״י מיגש באמת סובר דבעי דין אוחזין לעצם דין חלוקה, וכמש״כ התוס׳ דחשבינן אז כאלו כל אחד יש לו בודאי החצי אבל היכי דליכא הך סברא לא אמרינן יחלוקו היכי דליכא דררא דממונא, ואפילו היכי שלא נוכל לומר כדא״ג יהי׳ אז הדין יהא מונח, ולכן לא הביא הר״י מיג״ש אלא חצר של שניהם ולא סמטא וכנ״ל, ונאמר דסובר הר״י מיגש דלא כסברת התוס׳ דנפקד תופס בחזקת שניהם ממש, אלא דאינו תופס רק בשביל בעל הממון, ולסברת הר״י מיגש דמצריך לדין חלוקה אוחזין ממש, שפיר דנפקד אינו חשיב כאוחזין, דבאוחזין צריך דוקא שיהיו שניהם אוחזין, והכא אינו תופס אלא בשביל בעל הממון, והא דפריך בגמ׳ על מנה שלישי משנים אוחזין ולא משני שאני התם דאוחזין והכא אין אוחזין, נראה לומר דהך סברא שנאמר דדין אוחזין צריך לעיקר דין חלוקה, משום דחשבינן כאלו כל אחד יש לו בודאי החצי, דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידי׳ ומאי דתפיס האי דידי׳, זה שייך לבתר דידעינן הסברא של החלוקה יכולה להיות אמת, ולבתר דמשני הגמ׳ דבשנים אוחזין אימר תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה, אבל לפי ההו״א דהוי סבר דאפי׳ אם אין החלוקה יכולה להיות אמת יחלוקו, והוי סבר דגם בשנים אוחזין אין החלוקה יל״א, א״כ אי אפשר לומר דדין אוחזין צריך לעצם דין חלוקה, משום דחשבינן כאלו כל אחד יש לו בודאי החצי, דהא אנן ידעינן ודאי שאינו כן, אלא או כולו לזה או כולו לזה, וכיון דהוי סבר המקשה דמ״מ איכא דין חלוקה, א״כ הי׳ סובר כאופן הא׳ וכשיטת הרמב״ם, דדין אוחזין לא צריך אלא שלא יהי׳ כדא״ג, וא״כ שפיר פריך מנפקד, אבל לבתר דמשני דצריך החלוקה יכולה להיות אמת, א״כ שפיר אנו יכולים לומר דשנים אוחזין דוקא, ונפקד לא חשוב אוחזין.
ובזה נראה לבאר המחלוקת בין הרמב״ם והתוס׳, לענין זה נוטל עד מקום שידו מגעת, דהתוס׳ כתבו דלא גרסינן והשאר בשבועה, אלא דגם על מה שתפוס בידו שייך שבועה, כיון דכל עיקר השבועה הוא שלא יהא כ״א הולך ותוקף, וזה שייך גם על מה שתפוס בידו, והרמב״ם פסק דעל מה שתפוס בידו אינו חייב אלא משום גלגול שבועה.
ונוכל לבאר המחלוקת בזה, דלשיטת הרמב״ם דלא צריך דין אוחזין לעיקר דין חלוקה, ורק שלא יהא כדא״ג, ושנים אוחזין לאו דוקא, א״כ הא דאיכא שבועה בשנים אוחזין אינו בשביל שתוקפין זה מזה הטלית, דהא גם בההוא ארבא שתפסו ב״ד דליכא כלל תקיפה מזה לזה, ג״כ הדין יחלוקו בשבועה, וגם בשנים שיושבים בצד ערימה של חטים המונחת בסמטא לא הוי תקיפה במה שיושבים בצדה, וע״כ דעיקר דין חלוקה דשנים אוחזין צריך שבועה, ומה דחלוק הך דינא מדינא דהמחליף פרה בחמור, צריך ע״כ לומר דהחלוק הוא בדררא דממונא, דהיכי דאיכא דררא דממונא לא צריך שבועה, והיכי דליכא דררא דממונא צריך שבועה, ואף דהגמ׳ בעי מעיקרא לשנויי הכי, ופריך ע״ז ולאו ק״ו הוא, אך הבאור בזה הוא פשוט, דדין שבועה הוא לברר הספק, וע״ז פריך דאין סברא דבשביל זה דבלא טענותיהם יש ספק לב״ד, לא יצריכו ב״ד שבועה דאדרבא כיון דיש בעצם הד״ת ספק יש במה לחייב לכל א׳ שבועה, כמו דאשכחן במודה במקצת דבשביל דיש טענה חשובה חייב שבועה, ובכופר הכל אינו נשבע מה״ת, דבלא דררא דממונא אינו חייב שבועה על טענה לחוד, וא״כ ה״נ היכי דליכא דררא דממונא יש סברא יותר, דבשביל טענת כל אחד לא נחייב שבועה, בשביל שהיא טענה לחוד בלא דררא דממונא, אבל היכי דאיכא דררא דממונא, מסתבר יותר לחייב שבועה, בשביל שלכל אחד יש על חבירו טענה חשובה, וע״ז משני הגמ׳ דאם הי׳ כאן השבועה לברר הספק אין הכי נמי דבאיכא דרד״מ יותר שייך שבועה, אלא דהכא חיוב השבועה הוא שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, והיינו דהיתה תקנה דבכל מקום שהבע״ד נוטל רק מפני טענותיו, ושאין אנו יכולים לומר דודאי הצדק עמו צריך לישבע, והיינו דבמקום שהוא מוחזק גמור והשני מוציא מחבירו, אין צריך לעשות תקנה בשביל הרמאין, דהא אנו סוברים דודאי הוא שלו, אבל בשנים אוחזין שנוטל מפני טענותיו ולא נוכל לומר דודאי הוא שלכל אחד חצי, והיינו דלא כסברת התוס׳ וכמש״כ בשיטת הרמב״ם אז עשו תקנה בשביל הרמאים, שלא יבוא כל אחד ויתקוף בטליתו של חבירו ויטול חצי, אבל היכי דאיכא דררא דממונא לא שייך לעשות תקנה כיון דלא טענותיהם עושים הספק, ובשביל המקרה שהי׳ הספק הוא גם בלא טענותיהם, ולכן לא שייך לעשות תקנה שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, ולכן מבורר לפי״ז היטב פסק הרמב״ם הנ״ל, דכיון דסובר דשנים אוחזין בטלית לאו דוקא, וגם בשנים שיושבים בצד ערמה של חטים המונחת בסמטא, דלא חשיבי שניהם מוחזקים וכמו שכתבנו, ג״כ יחלוקו בשבועה, וכן בההוא ארבא אם תפסו ב״ד ואח״כ התרצו הבע״ד שיוציאו מידם, ג״כ חולקים בשבועה אף שאינם מוחזקים, והיינו כמו שכתבנו, דהרמב״ם סובר דדין שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, הוא לאו דוקא כששניהם תפוסים בהטלית, אלא דהתקנה היא בכל מקום שחולקים ע״פ טענותיהם וממילא שפיר דבמקום שידו מגעת לא שייך שבועה, דהא במקום שידו מגעת לא הוי דין חלוקה אלא דין הממע״ה, ובדין הממע״ה לא תקנו שבועה, אבל שיטת התוס׳ הוא דשנים אוחזין דוקא, וממילא כל דין שבועה הוא רק בשביל ששניהם תופסין, שלא יהא כל אחד הולך ותוקף, ולכן גם במה שידו מגעת שייך שבועה, דעיקר השבועה נתקנה בשביל תפיסת שניהם, ולכן שייך זה גם במה שידו מגעת.
והנה במה שבארנו הא דנפקד תופס בחזקת שניהם, יבואר מה שהקשה הגרעק״א גבי סימנים וסימנים יניח, הא כאן החלוקה יכולה להיות אמת, דאפשר הוא של שניהם, והיינו דהמוצא תופס בחזקת שניהם, והנה הגרעק״א הוסיף עוד להקשות דאפי׳ לשיטת רש״י דצריך ליכא ודאי רמאי, כאן אפשר דליכא רמאי דאפשר אין להם טב״ע, ואפשר לשניהם הי׳ חפץ בסימן כזה, וקושייתו על רש״י אפשר ליישב בפשיטות דהא יש לומר דרש״י ג״כ מצריך החלוקה יכולה להיות אמת, ובאופן דליכא ודאי רמאי, וכאן שני האופנים סותרים זה את זה דאם יהי׳ החלוקה אמת והחפץ של שניהם, ע״כ חד מינייהו רמאי, דזה בודאי אין לומר דהחפץ של שניהם, וגם שניהם אבדו כל אחד ג״כ חפצים בסי׳ כזה, דמהיכי תיתי נעשה ג׳ אבדות, וגם למה אינם חושבים האמת שהחפץ הוא של שניהם, ואם ליכא רמאי והיינו שלכל אחד הי׳ חפץ כזה, א״כ אין החלוקה אמת, אכן לשיטת התוס׳ דלא צריך אלא החלוקה יכולה להיות אמת, בודאי החלוקה יכולה כאן להיות אמת, אולם לפי מה שכתבנו בדעת התוס׳ דסוברים שלהנפקד תופס בחזקת שניהם ממש, והיינו משום שהפקידו אצלו בכרך אחד, או בכעין כרך א׳ באופן שאין עליו להקפיד של מי המנה ושל מי המאתים, לכן תופס בחזקת שניהם ממש, אבל הכא גבי מוצא אבדה ודאי אינו תופס אלא בשביל בעל האבדה האמיתי, וכמו שכתבנו גבי תפסו ב״ד דב״ד אינם תופסין אלא בשביל בעל החפץ.
אכן בדעת הרמב״ם דסובר דא״צ דוקא אוחזין ממש, וקשה לן שפיר דבפ״י הל׳ ו׳ גבי ספינה כתב או שיחלוקו ברצונם ובשבועה, וכמו שבארנו למעלה דבריו דשייך כאן ג״כ דינא דשנים אוחזין, ובפי״ג מהל׳ גזלה ואבדה הל׳ ו׳ כתב באו שנים זה נתן סימני האבדה, וזה נתן סימני האבדה כמו שנתן האחר, לא יתן לא לזה ולא לזה, אלא תהי׳ מונחת עד שיודה האחד לחבירו, או יעשו ביניהם פשרה, ולפי״מ שבארנו דברי הרמב״ם בפ״ט הי׳ לו גם כאן לכתוב או שיחלוקו ברצונם ובשבועה.
והנראה לבאר דלכאורה הי׳ מקום לומר דאם שניהם נותנים סימנים אין לנו ראיה כלל ובטלו ראיית הסימנים, ואפשר לומר ג״כ שהוא של איש אחר, אכן מדברי הרמב״ם הא מוכח דאינו כן אלא תהי׳ מונחת עד שיעשו פשרה ביניהם, והטעם הוא משום דאיברא דסימנים אינם ראיה ברורה כמו עדים, דאיכא למימר מיחזא חזא וכמו שכתב הרמב״ן הובא במ״מ או דאיכא למימר שגם לאחר נאבד חפץ כזה אלא דמ״מ אמרה תורה שנחזיר אבדה בסימנים, דהיינו דאין חוששין לרמאי דאם הוא רמאי מבורר באמת אין נותנים לו בסימנים, וגם אין חוששין שימצא עוד אחד שאבד בסימן כזה, ולכן כששניהם נותנים סימנים, ע״כ אנו תופסין דאחד מהם יצא מן הרוב, היינו או שהוא רמאי אף דרוב אינם רמאים, או שגם הוא אבד חפץ בסימן כזה אף שאינו מצוי ומ״מ בשביל שיצא אחד מן הרוב, ועל כרחך יש כאן דבר אחד שאינו מצוי, לא בשביל זה נאמר שיהי׳ עוד דבר שאינו מצוי, היינו ששניהם רמאים, או שהחפץ הוא של שלישי שאבד בסימן כזה, אלא דמ״מ יש לומר דכל זה שאמרה תורה להחזיר בסימנים, היינו היכי דעכ״פ עפ״י ראיית הסימנים, אנו אומרים שאנו מכוונים כאן לאמת דניזול בתר רובא, ואנו נותנים האבדה לבעל האבידה, דהא כתיב עד דרוש אחיך אותו, ואנו צריכים להחזיר לבעל האבדה האמיתי, ורק דאנו אומרים דבאבדה סגי בירור של סימנים לומר שאנו מכוונים לאמת, אבל אם שניהם נותנים סימנים ונבוא לפסוק להם דין חלוקה מספק, כיון דעכ״פ אין כאן ודאי לאחד מהם, ואין אנו מכוונים גם עפ״י אומדנא של סימנים לבעל האבדה האמיתי ממילא יש כאן ספק גם על כל העולם, דאימתי אמרה תורה להחזיר בסימנים, דוקא היכי שעפ״י סימנים אנו מכוונים ומקיימים עד דרוש אחיך אותו, ולכן שפיר כתב כאן הרמב״ם דדוקא אם יודה אחד לחבירו, דאז בטל לגמרי הספק, דהא נתברר שהמודה הי׳ רמאי, וזה הא כתבנו דבשביל שהאחד רמאי אין אנו אומרים שגם השני רמאי, ואפילו אם לא יודה האחד לחבירו אלא שיעשו פשרה, דאז באו שניהם בכח אחד והיינו דאף שלא הודו זה לזה, מ״מ כיון שעושים פשרה הרי הוא כמו שכל אחד אומר הנני נותן כוחי לחבירי, וא״כ הרי כיון המוצא לבעל האבדה, דהא אם יבוא בעל האבדה ויתן סימנים ויצוה ליתן לחבירו ג״כ הוא השבת אבידה, אבל יחלוקו בשבועה אינו כן אלא חלוקה מטעם ספק, ומדין ספק אין דין השבת אבדה כלל, דכיון שאין המוצא מקיים עד דרוש אחיך, למסור להבעלים האמיתים עפ״י ראיית הסימנים, כבר יש גם ספק על אחרים וכמו שכתבנו.
ובאופן אחר יש לבאר דלכן לא שייך גבי סימנים וסימנים דין חלוקה, משום דאם נבוא לדין חלוקה משום שהחלוקה יכולה להיות אמת, א״כ ע״כ הם רמאים וכמו שכתבנו למעלה, על קושייתו של הגרעק״א לדעת רש״י, וכיון שהם רמאים הא אין מחזירים אבידה לרמאי כלל בסימנים, ואיברא דממ״נ הא אם אנו אומרים שהוא של שניהם, מה איכפת לן שהם רמאים, הא אנו קיימינן בהך צד דהוא של שניהם וצריך להחזיר להם, אך מ״מ כיון דכל מה שאנו יכולים ליתן לבעל אבדה בסימנים, הוא בשביל שאין אנו מחזיקין אותו לרמאי, ואם היינו חושדים אותו לרמאי, לא היינו יכולים כלל ליתן לו בסימנים דדלמא מיחזא חזי, וא״כ איך אנו יכולים לצרף הסברא ולעשות דין חלוקה משום דשמא הם רמאים, דממ״נ אם אנו חושדים אותם לרמאים הרי אין אנו יכולים ליתן להם כלל בסימנים, ולכן לא שייך הכא דינא דהחלוקה יכולה להיות אמת.
ובזה יש לבאר מחלוקת הרמב״ם והרא״ש גבי סימנים וסימנים ועד״א, דהרא״ש סובר דאותו שכנגד העד צריך לישבע שבועת התורה, והרמב״ם לא הזכיר דין שבועה ולכאורה פשוט, כיון דסובר הרמב״ם דנפקד אינו תופס בחזקת שניהם, אלא בחזקת בעל החפץ, א״כ איך ישבע הא ממ״נ, אם הוא באמת בעל האבדה למה ישבע, ואם אינו בעל האבדה הא אין המוצא תופס עבורו ואינו נשבע ונפטר, ומה שירויח ע״י שבועתו שלא יטול חבירו וישאר מונח לזכותו, הוי זה כמו נוטל וכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין ולא נשבעין ונוטלים.
אך לפי״ז יקשה לנו דעת הרא״ש, דהא כתבנו דבמוצא אבדה גם התוס׳ יודו דאינו תופס בחזקת שניהם, וא״כ למה כתב הרא״ש דצריך לישבע, אכן לאחר העיון דברי הרא״ש נכונים דהכלל דכל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמים, הוא רק באופן כזה שהשבועה תפטרנו מלשלם וישאר על חזקתו, ואז נוכל לומר דטענתו היא גרועה, שלולא השבועה היינו מחייבים אותו והשבועה פוטרתו ומעמידה אותו על חזקתו, אבל שיהי׳ נשבע ונוטל מן התורה אי אפשר, משום דשבועה אין לה כח לברר כ״כ שנוציא על ידה מן המוחזק, וע״כ כשהוא נוטל אלימא טענתו באופן שהוא נוטל בשביל טענתו, וכשטענתו אלימא וחזקה שנוטל על ידי טענתו, לא חייבה אז התורה שבועה, ולכן שפיר סובר הרא״ש הכא גבי סימנים וסימנים וע״א, דאף שאין המוצא תופס בשבילו ואינו מוחזק, וממילא אינו נשבע ונפטר, ומ״מ שייך שבועה דאורייתא, דהכא שפיר אנו אומרים דבלא שבועתו יפסיד, ויחזיר המוצא לאותו שהעד מעיד עבורו, ושבועתו מועלת לעכב שלא יתנו לו וישאר מונח, דהא אינו מוציא כאן בשבועתו מחזקת בעלים ואינו נוטל, ולכן נשבע שפיר אף שאינו נפטר.
אכן בדעת הרמב״ם נראה לפי מש״כ דהרמב״ם סובר דלא שייך כאן דין יחלוקו בשבועה משום דאם שניהם נותנים סימנים אין דין השבת אבדה לאחד מהם משום דכל זמן שאינו ברור לנו עפ״י סימנים, דשייך לזה שנותן סימנים ממילא יש ספק על כל העולם, ומיושב שפיר דלא שייך הכא שבועת התורה, דלא שייך שבועה אלא היכי שיש לו ד״ת עמו, אבל הכא כ״ז שאין בעל העד מברר בירור יפה, אין המוצא מחזיר לו האבדה, ומה שאותו שכנגד העד תובע ג״כ האבדה, ומטיל בסימניו ספק על בירור הסימנים של בעל העד, אין בזה תביעה לחייב שבועה, ואין בזה דררא דד״ת עבור תביעתו, והוא פשוט, אלא דיש לדון בזה עפ״י ד׳ הר״ן בחולין פ׳ גיד הנשה, דגבי אבדה כיון שאין מוציאין מיד מוחזק מהני ע״א, וכבר הקשו על ד׳ הר״ן מסימנים וסימנים וע״א, ותי׳ המהר״ם מינץ משום דע״א בהכחשה אינו נאמן, וא״כ לפי״ז מצד ספיקם של כל העולם הי׳ מהני ע״א, וכל העיכוב רק מפני טענתו של אותו שכנגד העד ושייך להטיל עליו שבועה, אכן נראה ליישב גם זה בפשיטות מתרי טעמי, חדא כיון שאחר השבועה יהי׳ מוכחש ואינו מועילה עדותו של העד בהחלט, בשביל שהבע״ד השני יכול להכחישו בשבועה, ממילא לא מהני עדותו גם נגד כל העולם, ועוד אפי׳ אם נסתפק בסברא זו, מ״מ כיון דעכ״פ סימניו של השני, היינו אותו שכנגד העד ישארו מסופקים גם אם ישבע, וישארו מסופקים גם נגד כל העולם, ואין לנו לע״ע ראיה כלל אם הוא בעל האבדה, וגם לאחר שבועתו לא יהי׳ לנו ראיה, א״כ אינו לא נוטל ולא נפטר ולא שייך להטיל עליו שבועה.
והנה הריב״א בתוס׳ ב״ב ל״ד כתב דלא אמרינן יחלוקו גבי ארבא משום דאיכא ודאי רמאי, אבל ליכא ודאי רמאי אף דאין אוחזין, יחלוקו, והוכיח זה מהא דפריך הגמ׳ בב״מ משנים שהפקידו אף דשם אין אוחזין (ואינו סובר דנפקד תופס בחזקת שניהם) ועוד פי׳ ריב״א דהיכי ששניהם אוחזין אפי׳ איכא ודאי רמאי יחלוקו, והקשו ע״ז בתוס׳ ד׳ קושיות, א׳ מאי מקשה בגמ׳ ממחליף פרה בחמור וב׳ שטרות הא התם ליכא רמאי, ב׳ דטעמא דאיכא רמאי לא אמרינן אלא לר׳ יוסי, אבל לרבנן סגי אם האי מנה לא הוי ודאי דחד, אלא איכא למימר דתרווייהו הוא, ג׳, דאכתי קשה מאי פריך בגמ׳ משנים שהפקידו, כיון דגם הריב״א מודה דמהני סברא דאוחזין היכא דאיכא רמאי, כמו שמוכיח משנים אדוקין בשטר, א״כ אימא דוקא היכא דאוחזין בכל גווני (בין איכא רמאי ובין ליכא) ד׳ דמאי פריך הגמ׳ גבי שנים אדוקין בשטר ולית לי׳ לרבי שנים אוחזין, כיון דהריב״א סובר דטעמא דאיכא רמאי מהני היכא דאין אוחזין דלא הוי יחלוקו, אימא דגם באוחזין לא הוי יחלוקו היכא דאיכא רמאי.
והנה בישוב שתי הקושיות הראשונות נראה, דסובר הריב״א דהסברא דאיכא רמאי משום קנס, היא אמנם רק לר׳ יוסי, אבל מכיון דעכ״פ גם לרבנן צריך שתהא החלוקה יכולה להיות אמת, א״כ מהיכי תיתי נאמר דהחלוקה יכולה להיות אמת בהיפוך מטענותיהם, ואם כל א׳ טוען כולה שלי איך נתפוס שהוא על שניהם, ודוקא במציאה שיתכן דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה, וכ״א טועה שהוא קדם שייך לומר כן, אבל היכא דליכא למימר שהם טועים איך נעשה חלוקה בשביל אפשרות שהם מכחישים אותה בטענותיהם, (ומצאתי סברא זו בבית הלוי) ולכן למסקנא דנחית לסברא דליכא רמאי אליבא דר׳ יוסי, ומזה יוצא דבשנים אוחזין אפשר דתרוייהו בהדי הדדי אגבהוה וליכא רמאי, אמרינן גם אליבא דרבנן דדוקא בליכא רמאי שייכא הסברא דאיכא למימר דתרוייהו הוא, אבל באיכא ודאי רמאי הוי כמו דהאי מנה ודאי דחד מינייהו, ומיקרי אין החלוקה יכולה להיות אמת, וממילא מיושב שפיר מה שהקשו בגמ׳ מהמחליף פרה בחמור וב׳ שטרות, דשם אף דליכא רמאי אבל הרי ודאי דחד מינייהו הוא ואין החלוקה יכולה להיות אמת (היינו לפי המבואר דהסברא דליכא רמאי אינה מועלת בפני עצמה, אלא דבליכא רמאי יש אפשרות לומר דהחלוקה יכולה להיות אמת, וא״כ היכא דבלא״ה אינה יכולה להיות אמת אין הבדל בין איכא רמאי וליכא רמאי).
ולשתי קושיות האחרונות יש להוסיף, דצריך באור גם מצד הסברא דמכיון דהריב״א סובר דכל אחד בפני עצמו (אוחזין וליכא רמאי) הוא תנאי לדין חלוקה, מנין לנו דתנאי אחד בלבד מועיל לגרום דין חלוקה ודוקא כשחסרים שני התנאים לא אמרינן יחלוקו, והרי במתני׳ דשנים אוחזין שהוא מקור הדין דיחלוקו הוי אוחזין וליכא רמאי, אימא דרק שני התנאים ביחד גורמים דין יחלוקו, ומנין לריב״א דאם אוחזין יחלוקו אף דאיכא רמאי, ובליכא רמאי אף דאין אוחזין.
ונראה דיש לחקור בדין כדא״ג ויהא מונח עד שיבוא אליהו, אם הוא פסק וסדר שבי״ד מסדרים בדבר שא״א לבררו, שישאר מונח כמו שהוא, או כל דאלים גבר והאחד ישאר מוחזק מתוך כך ויהי׳ לשני דין המוציא מחבירו עליו הראי׳ או, דשני דינים אלו (יהא מונח וכדא״ג) אינם פסק בי״ד אלא להיפוך שבי״ד מסלקין את עצמם מדין זה לגמרי, וממילא כל חד תיקום אדוכתיה, דהיינו גבי שנים שהפקידו שהפקדון מונח ביד הנפקד, כשב״ד מסתלקים מוכרח שישאר מונח שהרי כדא״ג א״א לפסוק כאן, אחרי שהוא ביד הנפקד וכמש״כ ע״ז הריב״א דאי תפסינן לא מפקינן, [ואגב מה שכתבו בתוס׳ על הריב״א אבל מ״ד מפקינן לא אתי שפיר, אפשר לתרץ דהריב״א הביא רק דוגמא דגם גבי ארבא דהדין כדא״ג מ״מ אם תפסו בי״ד לא מפקינן ונשאר הדין יהא מונח, אבל ממ״ד מפקינן אין קושיא דשאני התם דהבי״ד תפסו מתחלה ע״מ כן, דהא בא א׳ לבי״ד ואמר תפסוה אדמייתינא סהדי, ולכן אם לא קיים ולא הביא עדים יש להם רשות להוציא מידם וישאר כבתחלה שכבר היתה מוטלת בספק, משא״כ גבי נפקד, שאפי׳ אם לקח בכרך אחד, מ״מ לא הי׳ ספק בשעת נתינת הפקדון והספק נולד עכשיו שפיר מסתבר דאין לו להוציא מידו בלי בירור לעשות כדא״ג], או היכא דאמרינן כדא״ג, ג״כ פירושו שבי״ד מסתלקין מדין זה שא״א לבררו, ומכיון דאין הדבר נמצא בשום רשות ממילא התוקף נשאר מוחזק, והשני הוא מוציא ועליו הראי׳.
וי״ל שזוהי סברת הריב״א, שחידש דדין כדא״ג ויהא מונח אינו סילוק בי״ד, אלא דגם זהו פסק וסדר שבי״ד מסדרים, ולכן סובר הריב״א דהיכא שהחלוקה יכולה להיות אמת עפ״י טענותיהם היינו דליכא ודאי רמאי. אז חלוקה עדיפא והיא סדר טוב יותר, ואם אין החלוקה יכולה להיות אמת עפ״י טענותיהם אז יהא מונח עדיף, וזהו דוקא בשביל שיהא מונח אינו סילוק, שאם היינו אומרים דיהא מונח אינו אלא סילוק לא היו ב״ד רשאים להסתלק אם הי׳ אפשר לעשות חלוקה, שהרי אפי׳ אם החלוקה יכולה להיות אמת, מ״מ הא אינו ודאי אמת, אלא דחלוקה בין שני תובעים היא ג״כ דרך לגמור ביניהם אם אין אפשרות לברר א״כ איך יסתלקו בי״ד כשאפשר לפסוק חלוקה, וכמבואר בחו״מ סי׳ י״ב סעיף ה׳ בשם תשובת הרא״ש, דיש כח לדיין לעשות דין כעין הפשרה במקום שאין הדבר יכול להתברר, ואינו רשאי להוציא הדין חלק מתחת ידו בלא גמר, ומכיון שכן מוכרחת סברת הריב״א דבאוחזין אף שאין החלוקה יכולה להיות אמת, יחלוקו, כיון דאי אפשר לפסוק יהא מונח דאין להוציא מידם בכדי להניח, וכן כדא״ג לא שייך לפסוק כששניהם אוחזין, ועל כרחנו לעשות חלוקה, אף כשאינה יכולה להיות אמת, אחרי שבמקום זה א״א לסדר הדין באופן אחר.
והנה האחרונים תירצו לדעת רש״י דדוקא בדליכא רמאי יחלוקו, הא דבשנים אדוקין בשטר יחלוקו אף דאיכא רמאי, משום דא״א להוציא מן הלוה כל הכסף ולעשות יהא מונח דבשלמא בשנים אוחזין דלא תפיסו אלא בכרכשתא, אין זו הוצאה מהמוחזק ולכן אם הי׳ בשנים אוחזין ודאי רמאי הי׳ שייך לעשות יהא מונח, אבל כאן בשטר שהלוה טוען פרעתי והמלוה אינו מוחזק לגמרי בהשטר אין להוציא מהלוה כל הכסף שיהא מונח, ולומר יהא מונח על השטר והמעות ביד הלוה יזכה הלוה לגמרי, אך גם זה שייך רק כשאנו אומרים דיהא מונח הוא פסק בי״ד, אבל אם היינו אומרים שהוא סילוק מפני שאין בי״ד יודעים את מי מהם לזכות, א״כ מה איכפת לן אם ירויח הלוה, נימא יהא מונח על השטר והכסף ישאר ביד הלוה, ומוכח גם מזה דיהא מונח הוא דרך של פסק, ומזה מוכיח הריב״א דגם באוחזין גרידא אף דאיכא רמאי ע״כ יחלוקו, דאין דרך אחרת.
ולפי״ז יש לבאר מה דהקשו בגמ׳ על שנים שהפקידו ולא מצי לתרץ דאוחזין שאני דלהמבואר לעיל נראה דלדעת הריב״א אין הטעם דאוחזין ענין הגורם חלוקה, ולא משום דחשבינן כאילו כל אחד יש לו בודאי החצי, אלא כמו שכתבנו לדעת הרמב״ם דאוחזין הוא רק מניעה שלא לפסוק כדא״ג, וא״כ איברא דבאוחזין א״א לעשות כדא״ג ולא יהא מונח, ואין ראיה היכא דאין אוחזין, ומ״מ פריך הגמ׳ מסברא דכיון דעכ״פ אשכחן דחלוקה הוא ג״כ פסק בי״ד מהיכי תיתי יפסקו יהא מונח, הלא כדאי יותר לפסוק חלוקה, וע״ז משני הגמ׳ דבמקום שהחלוקה יכולה להיות אמת חלוקה עדיפא, ובאין החלוקה יכולה להיות אמת יהא מונח עדיף משנמסור לאחד ודאי גזילה, וזהו תי׳ הגמ׳ דאיברא דאשכחן במתני׳ דחלוקה הוא דרך ופסק בי״ד, זהו דוקא במקום שאינו ודאי גזילה, אבל במקום שיש ודאי גזילה עפ״י טענותיהם יהא מונח עדיפא, ומ״מ פריך הגמ׳ גבי שנים אדוקין שבשטר ולית ליה לרבי שנים אוחזין, משום דהתם הרי אין עצה אחרת, דא״א להוציא הכסף מהלוה ולעשות על הכסף והשטר יהא מונח כמו שכתבנו, ולכן כיון דאשכחן עכ״פ במתני׳ דחלוקה היא ג״כ דרך בפסק בי״ד, ואף דזה מיירי שחלוקה יכולה להיות אמת, הא הסברנו לעיל דזהו רק לענין עדיפותא של דרך הפסק של חלוקה, אבל אין זה עצמו גורם דין חלוקה, שהרי עפ״י רוב לאו תרוייהו בהדי הדדי אגבהוה, ועכ״פ מסתבר מזה דגם באופן שאין החלוקה יכולה להיות אמת הוא ג״כ דרך לעשות חלוקה, וא״כ הכא דיהא מונח על השטר אינו דרך של פסק כיון דא״א להוציא הכסף רק סילוק, ע״כ גם כאן יותר כדאי לעשות חלוקה, ומזה הוא שהוציא הריב״א דבאוחזין גרידא אף דאיכא ודאי רמאי יחלוקו.
ויוצא מזה דאם הי׳ כדא״ג ויהא מונח סילוק בי״ד והיינו אומרים שרשאים בי״ד להסתלק כשאין הדין מבורר, שפיר הי׳ אפשר לומר דצריך אוחזין והחלוקה יכולה להיות אמת ביחד, אבל כיון שאנו אומרים דאחר דאשכחן דרך חלוקה אין לב״ד להסתלק, ורק למצוא את הדרך הטובה יותר, כמבואר בחו״מ בשם תשובת הרא״ש הנ״ל, סובר הריב״א דחלוקה היא עכ״פ דרך טובה יותר כשהיא יכולה להיות אמת, ולכן לא צריך אוחזין, ולהיפך כשאוחזין ואין החלוקה יכולה להיות אמתית, אף שבמקרה זה אין החלוקה הדרך הטובה ביותר אבל כיון שאין עצה אחרת שא״א לפסוק כדא״ג כמש״כ הרא״ש, וגם להוציא מידם בכדי להניח אין זה אלא להפקיע זכותם במה שיש להם כבר על כרחנו לפסוק יחלוקו, וכ״ז לפי״מ שכתבנו לשי׳ הריב״א דאין דין אוחזין גורם יחלוקו, וכמבואר לדעת הרמב״ם יש הכרח לומר שדין יחלוקו הוא רק כעין פשרה וסדור, דהרי תרווייהו בהדי הדדי אגבהוה אינה סברא ודאית, ואינו אלא מיעוט שיגביהו שניהם ביחד, אבל לדעת התוס׳ דאוחזין גורם יחלוקו וחשבינן כאילו כ״א יש לו החצי בודאי, א״א להוכיח ממה דאמרינן דתרווייהו בהדי הדדי אגבהוה, דאין דין חלוקה דין ודאי, שהרי אפי׳ אם אינו אלא מיעוט, אבל כיון דדין אוחזין בלבד גורם דהוא כאילו כ״א יש לו בודאי החצי, והם נעשים מוחזקים על ידי זה, ולמוחזק אפשר לטעון גם טענה שאינה אלא במיעוט, ולכן התוס׳ לשיטתם מקשים על הריב״א.